张玲玲：以新浪微博诉脉脉案为例看反法第二条的适用｜2017网络法青年工作坊
新浪微博诉“脉脉”不正当竞争案被称为大数据引发的不正当竞争第一案，该案确立的互联网技术不正当性判断方法、法律适用条件等，持续在行业保持热议。围绕这一经典案例，2017网络法青年工作坊邀请该案主审法官——北京知识产权法院法官张玲玲，就《反不正当竞争法》第二条在网络不正当竞争中的适用问题与学员交流探讨。
北京知识产权法院法官张玲玲
以下为张玲玲法官演讲全文：
新浪微博与脉脉的案件说首例大数据不正当竞争纠纷案真不敢当，很多媒体给封了这样的称号，我也就不谦虚地拿来做了个副标题，供大家做批判。
这个案件之前没有类似的先例，又是涉及到大数据商业使用的不正当纠纷案件，是否适用反法二条？这是我们当时对这个案件思考的出发点。
抓取信息行为性质的认定
我们也是本着这样的出发点进行案件的审理，接下来跟大简要介绍一下这个案件的基本事实。上诉人，也就是本案的原告，起诉称被上诉人侵犯他的权利，具体行为如下：
第一，非法抓取使用了新浪微博平台的信息，这个信息主要是指用户的交友信息、职业信息和昵称、头像等公开一些信息。
第二，脉脉的用户手机通讯录的联系人上传以后，脉脉通过抓取电话号码的方式，进行和微博用户的匹配，实现对应关系。
第三，模仿新浪微博加V的认证机制，展开了一系列的服务。
第四，对微博微梦公司进行商业诋毁。
我觉得后两个被诉行为相对来说和大数据关联不大，所以今天主要探讨前两个问题。
经过我们庭审、调查，最后认定的事实是这样，追溯这两家单位之间的合作关系，他们是通过 Open API的这合作模式的开放端口实现了数据信息的共享，但是根据微梦公司的主张，他们合作是分等级的，而两个公司的合作等级远远不能实现抓取教育信息和职业信息这样的信息内容。
对于这样一个授权权限问题，两边是认可的，但是二被上诉人主张他们就是通过现有的技术手段抓了，没有采取其他的任何破坏技术措施的行为就已经抓到现有信息，如果双方所言都是真的话，就肯定是Open API的端口存在问题，可能存在了技术bug，让对方能够通过正常的技术手段就直接获取信息。
最后认定第一个被诉行为确实是通过Open API端口利用了存在的技术问题，抓取了相应的没有权限抓取的信息。这个时候这种行为怎么定性，这就需要结合目前互联网中的Open API合作模式进行判断。
关于第二点如何实现高匹配的关系。这个技术事实的调查也是颇费周折的，因为这涉及到一个协同过滤算法如何实现的问题，当事人主张他们用的就是协同过滤算法，就能够算出来基于脉脉用户上传的手机通讯录，能够直接匹配到相关联的微博用户上的相关信息，没有盗取微博用户的信息，完全是通过脉脉自己上传的方式，包括公开的信息进行匹配。
当时微梦公司有个主张非常有说服力，他们确实认可过滤算法能够实现匹配关系，但是需要实现非常高的精度的匹配的话，需要非常大的数据资源和非常丰富的数据，才能够做出这样的数据结果。
我们当时抽取了几个典型的用户的信息，这些信息是非常具有特色的，一审也作为一个重点判定的事实，也是当事人经过公证的事实，看出来如果没有一个手机电话号码或者是电子邮箱这样一个确切的连接点，从茫茫的数据中是不可能匹配到这样一个非常准确的特殊信息的。
对于这种情况，我们问了一下两边你们能不能解释，他们没法解释出来这种精度的高度匹配关系怎么形成的，现在协同过滤算法匹配比率顶多达到80%，如果再高能达到100%的匹配的可能性是很小，但是很小不代表没有，你可以告诉我们，或者能够拿出来你们特别好的计算方式，但是并没有。
我们对于这种很先进的互联网技术能够出现这种结果是持开放态度的，如果说哪一家公司真的能证明，我们已经实现了本领域的超前发展，实现99.9%的精确匹配也是可以的，我们给他一个举证机会，但是对方也是没有任何证据能够证明现有的计算方式在有限的数据库的基础上能够实现这么高的匹配度，所以最后把责任放在他这一方。
案件的六个重要问题
这个案子还是回到我们审理的思路，能不能用反法二条。我们检索了一下现有的对于反法二条的适用的标准，我们自己内部也有不同的争议，因为大家之前都觉得二条用的多了，业界有反应，觉得在法官不了解技术发展状况的情况下，适用反法二条限制了技术的发展和新商业模式的推广。
那么这种情况下，我们是非常慎重地适用了反法二条。我们对于现有的无论是互联网技术也好还是其他技术也好，尽管技术发展的前景不明确，或者是不知道这种技术会带来怎样的后果，但是基于案件的基本事实，假设我们能够确定这个技术有可能会引发行业的恶性竞争，有可能存在损害消费者的利益，那么我们也是可以适用反法二条的。所以从这个角度出发，我们还是沿着反法二条能否适用的思路进行审理。
主要的问题可总结为六个：
第一个是互联网平台能不能基于自身经营所收集的用户信息主张权利的问题。
这也是两个被告当时提出来的一个重要的抗辩主张，认为这些数据信息的权利本身不在平台，也就不在微梦这边，应该在用户。理由和欧盟、美国的很多思路一样，这些信息确实属于个人用户的隐私的内容之一，这个时候任何平台方不能将别人的权利拿过来供自己使用，作为自己竞争的一个优势。
我们对这个问题的思考，确实是颇费思量。目前来看没有任何一部法律规定平台方可以基于自身经营对于用户的相关信息收集以后可以主张自己的财产权，我们还是从数据经济发展整体的趋势来看，数据利用肯定是将来大势所趋，如果这种情况下，不给这个案件一个起点的话，将来必定还有其他的案件出现，这是一个不可回避的问题。能够形成共识的是，数据就是一种财产，是一种利益，是可以被保护的。
我们同时还考虑一点，微博毕竟是通过自身经营，然后征得用户同意，在其经营活动中收集了相关的用户公开的信息，这些信息不涉及到用户的敏感信息即隐私信息，我刚才谈的主要是教育信息和职业信息，这些都是在微博用户公开首页能看到的，当然是微博通过后续的平台收集的这些信息。那么按照劳动赋权说谁付出的劳动，谁就肯定是有资格享有其带来的利益。在这个基础上，我们在这个案件中明确了，平台可以在用户同意的情况下，基于自身经营活动，就收集并进行商业性使用或具有商业价值的用户信息主张权益。
第二，如何确定消费者利益保护和直接竞争之间的关系。
因为这个案件两个被告提出来，其实他们和微博之间没有直接的竞争关系，同时对于微博本身没有实质性的影响，不影响微博自身的经营发展，也没有影响它的竞争优势，这种情况下，如果说损害，可能仅仅损害了微博用户个人自己的那些利益，包括没有经过他同意用了他相关的信息，这样应该基于第一项主张，由用户自己来主张。
那么其实在反法适用过程中，消费者利益和不正当经营行为之间的关系，一直以来都是很难以说清楚的问题，因为大家可能对于反法的定性也有不同的认识。在其他案件中表现不够突出，但是这件案件表现的非常突出，可能在其他的实体竞争中更多地大家是对一个公平竞争秩序的破坏，对于消费者利益，可能是兼顾考量的一种利益，平衡的一种方法。
在这个案件中更直接地凸显出消费者利益问题，我们就将消费者利益这块单独拿出来考虑了，原因也是从第一个问题出发的，既然微博用户的信息毫无疑问是属于微博个人的，属于用户自己的消费者的利益，同时数据的结合应归于平台数据方，但是这些信息又被其他第三方所用的情况下，触动的是消费者的利益。这种情况下，能不能适用反法。
如果我们回到反法对不正当竞争行为的定义，我觉得我们要对于这个做一个限制性的解释。所以这里我们更强调的是说，消费者是经营行为的竞争对象，是竞争结果和市场产品的承受者。那么提升消费者的福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为是否正当最终要看是否有利于要提高消费者的福利。
那么根据竞争法的立法目的，我们应当考虑消费者的利益是否受到损害作为一个判断标准，这个案件中，消费者的利益受到损害，这是确定的，在这个前提下，我们要看是否损害了其他的竞争对手的利益，是否损害了公平的竞争秩序，如果后两者也符合的话，我们可以适用《反不正当竞争法》。
第三、明确适用《反不正当竞争法》第二条认定互联网中的竞争行为是否属于不正当竞争行为时需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。
为什么这么讲，因为双方当事人都是互联网企业，但是没有消费者的利益代表，我们法官在衡量利益的时候，其实自己是作为一个消费者的隐形代表的。在反不正当竞争案件中，认定一种行为是“正当”或者“不正当”时，对经营者、消费者和社会公众三者利益的不同强调将直接影响对行为的定性。
所以我们在考虑到这种行为是正当还是不正当的时候，对于消费者的利益确实给予了比较重要的考虑。在具体案件中认定不正当竞争行为，要从诚实信用原则出发，综合考虑涉案行为对竞争者、消费者和社会工会总的影响。我们在这个案件中强调了对经营者、消费者和社会公众利益的平衡。同时也就消费者利益和社会公众利益之间的关系进行了分析。
第四，第三方通过开放平台例如Open API模式获取用户信息时的授权问题。
前面也提到，脉脉是通过Open API的端口获取了相关的信息。但是通过举证来看，他们之间的授信权限确实是不包括教育信息和职业信息，这种情况下，我们一面对于微博这边的技术存在漏洞行为给予了指出，另一方面也明确，虽然你是通过Open API模式获得了数据，但是基于这种合作模式是在互联网新兴的一种基于数据共享的模式，这种模式存在着技术上的问题，可能是在所难免的。
那么双方当事人应该秉持着诚实信用的原则，你既然通过互联网开放端口获取数据，你应该遵守这样一个约定，你的权限是什么，应该抓取什么，而不能任由技术的任性，我能够抓多少就抓多少。
所以我们是从这个角度考虑，给予了当事人这样一个苛责，认为两被告在明知你的权限的情况下，放任技术发展，这种趋势是很危险的，如果我们在这里不制止的话，就意味着我将来只要一种新的技术出现或者是新的模式出现，只要我存在漏洞也好或者是弱点也好，对方的技术足够强大，足够获取相关的数据，就是可以的。如果一旦开了这样的口子的话，相当于纵容了技术的霸权主义。所以从这个角度，我们是觉得不行。
同时还有一点，微博确实是通过了用户的授权许可能够抓取这些信息，但是抓取以后对外使用的时候，还应该给用户再次选择权和知情权，两个被告公司他们经过和微用公司之间的合作确实获得了授权，但是他这种授权是没有再次经过用户同意的。在这种情况下，影响了用户的知情权和选择权。所以从这个角度，我们确定了“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”三重授权的原则：
用户要授权平台同意收集信息，平台收集信息之后的再续利用，这个利用应当再次征得用户同意。关于这一点，我们当时是有一些考虑的。包括刚才我提到的，主要是从保护用户的知情权和选择权的角度，但是也有人提到，这样的话会不会限制了数据流的共享和应用发展。既然你已经同意我收集和利用了，那也就意味着你默许我之后对你的数据进行整合的再利用。再利用的方式只要不侵害你的隐私权，是不是都可以？这样的话是不是更有利于数据的发展？
我们不知道将来的数据流的发展方向是什么，但是有一点能够确定，如果我们不给这一道关口让用户知道的话，用户确实是无从知晓自己的信息被用到何处，这样的话没有一个选择的自由和机会。
所以我们还是最后从尊重人的意志的角度出发，还是觉得应该给用户一个知晓和选择的权利。
第五，关于技术的不正当性的判断方法。
这个也是刚才我们对这两个技术焦点问题进行审理时的一个重要的考虑。包括第一个获取信息的问题，刚才我提到，是按照谁主张、谁举证这种原则。对于技术的问题，我们觉得技术在飞速发展，法律是滞后的，我们不知道你们现在发展到了什么状况。但是请注意，如果你们作为证据的话，你要提交相应的证据来证明你的技术到了什么程度，能够实现什么的后果。
另外还是关于这个协同过滤算法的问题，对于这些技术支持，基于普通公众的公知常识，我们是无法知道协同过滤算法是什么样的，能够实现什么程度的匹配。所以这时候，如果你能够证明的话，还是能够说服人的。所以我们觉得从公知常识角度出发不合适，所以还是按照举证责任分配的思路要求被告提供证据证明他所采取的协同方法算法，如何实现高精准的匹配，如果你不能的话，那么我们是用推定的方式，推定被告采用的协调过滤算法能够达到目前技术的平均水平。因为一旦使用推定的话，对方是可以反证的。所以我们是采取一种开放的态度，只要是技术问题，一定可以通过事实和证据来查明的。
第六，互联网收集用户信息应该遵循什么原则。
我们也是学习了国内外的规定和一些学者的意见。最后我们还是采纳了合法、正当、必要的三个原则。同时我们也在这个范围中做了一些论述，我们基于现有的认识，觉得网络运营者应该有这样的义务。但是如果你的技术发展已经超越了我们现有的认知，那么我想你应该承担和你的能力相匹配的义务，更好的维护消费者的利益，更好的促进技术的发展。
我们提出这三点原则之后，同时我们进一步明确了涉及互联网中用户信息的基本原则，是用户明示同意原则和最少够用原则，这两个原则提出来是特别费思量的。
因为关于明示同意原则，其实在学界是非常有争议的。最后选择明示同意原则，还是从消费者利益的角度保护出发的。因为关于默示同意，现在我们发现很多的软件，只要我们用，必须给他相关权限，如果不给这个软件都不能用，其实消费者是很无奈的。或者在后台直接按照默示打勾的方式打开权限，除非我直接点开它选择不能。这种情况下，我觉得对于用户利益来说，保护更不利。所以我们还是通过这种明示同意的方式来实现对于消费者利益的保护。
最少够用原则，可能现有法律中还没有提出来，我们可能更多受了欧盟的一些影响。我们基于对消费者个人信息数据保护这个角度出发，不必要的信息，我们在应用时和上网时，平台不要收集。因为在大数据时代，可能每个人都是透明的。这种情况下是特别可怕的，所以我们这种情况下还是觉得收集信息，应该本着应用软件所必须的，最少的信息。
反法第二条的适用
再回头看看我们这个案件怎么审，还是能不能用二条的问题。
法律无明确规定，其他经营者受到的实际损害，违反诚实信用原则和商业道德，基于这三点我们就可以适用二条。
之前我们有很多的互联网的案件，基本上按照前三条判了。之所以遭到很多批评的声音，就觉得法官对于技术本身不了解，我们通过这种方式直接扼杀了一个新兴技术，或者这种方式直接阻碍了一种新的商业模式的发展。这样是不是合适？
刚才我也提到，我们对于反法二条的适用确实非常谨慎。在这种情况下，我们觉得在互联网领域，是不是要给企业的发展留有足够的空间，适度限缩一下二条的适用范围。秉着这种考虑，同时我们也是从这个案件中提炼出一些相对来说和实体经济中不太一样的竞争行为的考虑因素，所以我提了后三条。
第四个是增加了技术手段损害消费者利益。这也是这个案件中，我觉得非常核心或者是一个价值取向，就是我们对于消费者利益的保护。我们在这个案件中觉得，这种技术手段对于消费者利益的损害，如果一旦出现，我们必须要制止，如果没有出现，或者没有立刻出现的情况下，我们是不是可以给他一段时间的发展状态看一看。如果我们看清楚了，或者技术成熟状态之后产生的这种结果对消费者的一个损害，我们再制止。如果最后发现，它是一种促进行业发展、促进技术发展的，并且日趋完善，有利于提升消费者福祉的，我们是可以给他这种空间发展的。
第五个是破坏竞争秩序、引发恶性竞争的可能性。如果这个案件中，我们不制止的话，那么用户数据信息被使用，或者任由技术手段去抓取而使用，而不告知消费者的情况下会愈演愈烈，这种势必会对我们数据信息将来的发展产生这种恶性竞争的可能性。
第六个是推定技术正当，不正当需要证据证明。技术无所谓好与坏，但是技术手段如果带来的是不正当竞争的行为，一定是要有证据证明。这也是我在前两个技术事实查明中反复强调的一个问题。我们鼓励互联网技术和互联网发展模式不断创新，在这种大的背景下，你发展了，你告诉我，你发展到哪一步，你是怎么发展的，你发展的结果是什么。你这些一定是有数据支持，有证据支持的，而不是说都是美好的愿景。所以这种情况下，我们提出了这一点，也是希望在今后，如果反法二条在修改稿中没有变，十四条还是这种状态的情况下，我们觉得还是要把技术手段的是否正当作为一个重要查明的记录事实问题。
这个案件肯定有很多考虑不成熟的地方，大家最后讨论也可以畅所欲言，咱们用更加深入的态度探讨这个问题，也希望对将来的数据发展做出一点点贡献，我就讲这些，谢谢大家。
学员们还针对判决书中的具体内容以及实践中的问题进行了讨论，会场气氛热烈。
张玲玲法官与学员讨论交流
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